La exhibición del “pasaporte COVID” para acceder a los locales de ocio nocturno como medida idónea y proporcional para la protección del derecho a la salud en tiempos de pandemia.

El pasado 14 de septiembre de 2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo resolvió, en Sentencia 112/2021, el recurso de casación contra el Auto de 20 de agosto de 2021, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, anulando la Sentencia por la que se denegaba la autorización al uso del llamado “pasaporte COVID”, que implica la exhibición de determinados documentos -certificado de pauta completa de vacuna, prueba de antígenos o PDIA, o de recuperación de la enfermedad- para acceder a determinados establecimientos de ocio de Galicia, en el supuesto de escenarios con niveles de restricción por COVID.

A pesar de que se trata de una medida que no puede desplegar sus efectos, por no contar con la preceptiva ratificación judicial prevista por el artículo 10.8 LJCA, el Tribunal Supremo considera que esto no constituye un óbice procesal, y se pronuncia sobre las cuestiones de interés casacional planteadas, en particular sobre la necesidad o no de ratificación de la medida, y la idoneidad de la misma.

Respecto de la primera cuestión, entiende el Alto Tribunal que la ratificación judicial es obligatoria en todo caso, por la afectación que puede tener sobre los derechos fundamentales, pues si bien puede entenderse prevalente la protección de la salud frente a otros derechos de carácter individual, se considera que en todo caso se requiere una labor de ponderación entre los derechos fundamentales y los bienes constitucionalmente protegidos que pudieran verse afectados, sin que pueda predeterminarse sin más la prevalencia de unos sobre otros.

Entra por ello a analizar la posible afectación que esta medida pudiera tener sobre los derechos a la igualdad, a la intimidad, a la protección de datos de carácter personal y a la libre circulación de personas, dejando de entrada claro que la restricción o limitación de los derechos fundamentales no tiene por qué requerir en todo caso de regulación por ley orgánica, cuya exigencia solo opera “cuando tales medidas afecten a algún elemento básico, nuclear o consustancial”.

Análisis

Analizando las limitaciones que se plantean en el caso concreto, el Tribunal Supremo afirma que la medida de exhibición del llamado pasaporte COVID para la entrada al interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud y la contrapone a los distintos derechos que pudieran verse afectado.

En primer lugar, concluye que la misma no afecta al derecho de igualdad, puesto que no exige vacunación en sí, sino que permite una triple modalidad “que resulta asequible a todos” y que demás goza de una justificación objetiva y razonable y relevante. Respecto al derecho a la intimidad, afirma el Tribunal que si bien la documentación cuya exhibición se requiere contiene información médica, no puede resultar prevalente este derecho respecto a la preservación de la vida y la salud de todos, en el entorno de la pandemia, aludiendo además a que “el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso”, siendo además muy limitada la información que se proporciona.

En relación con el derecho a la protección de los datos personales entiende que tampoco se ve limitado, siempre que la medida se refiera a la mera exhibición de la documentación, afirmado claramente que en ningún caso podrán recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni podrá elaborarse un fichero ni hacer un tratamiento informático al respecto.

Por último, tampoco considera que la mayor incidencia que pudiera haber sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas haga a este derecho prevalente, aludiendo para ello a la implantación de esta medida en el seno de la Unión Europea para la libre circulación de las personas, en el sentido de que los Estados miembros pueden limitarla por motivos de salud pública.

Conclusión

Una vez analizada la posible incidencia sobre estos derechos fundamentales, la Sentencia concluye que la medida está justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, entendiendo que el beneficio que proporciona, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local, señalando además que la medida es de carácter temporal y “no se implanta de forma indiscriminada en todo el territorio de la Comunidad Autónoma”, sino en función de la incidencia.

La Sentencia cuenta con un voto particular, del Magistrado Fonseca-Herrero, para quien la afectación de los mencionados derechos es mucho más grave de lo que considera el voto mayoritario, entendiendo por tanto que no resulta ni proporcional, ni la más idónea, por cuanto considera que no es la única medida a adoptar, pudiendo plantearse en todo caso el proceder al cierre de estos establecimientos, como medida más adecuada.

En definitiva, esta Sentencia de casación viene a avalar la posible implantación de la exhibición del pasaporte COVID en determinados supuestos, pero con una serie de limitaciones que son de gran relevancia: la medida podrá establecerse siempre que tenga un carácter temporal y territorial limitado y resulte proporcional a la situación objetiva de la pandemia, debiendo ser objeto de ratificación judicial en todo caso.

Dña. Leonor Rams Ramos es profesora titular de Derecho Administrativo en la Universidad Rey Juan Carlos y Delegada de Protección de Datos de la misma Universidad.


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